Il nuovo Codice dei contratti e la centralità della fase di stipula

Il d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36 ha ridisegnato il ciclo di vita del contratto pubblico, scandendolo in fasi ben individuate. L’art. 17 colloca la “decisione di contrarre” come atto a monte, con cui la stazione appaltante individua gli elementi essenziali del contratto e i criteri di selezione degli operatori economici e delle offerte.

La stipula, disciplinata dall’art. 18, è il momento in cui quell’opzione amministrativa, passata attraverso la gara (ove necessaria) e l’aggiudicazione, si traduce in un contratto di diritto comune. Il codice stabilisce, a pena di nullità, la forma scritta e consente più modalità: forma pubblica amministrativa a cura dell’ufficiale rogante della stazione appaltante, atto pubblico notarile informatico, scrittura privata (in alcuni casi anche conclusione per corrispondenza, soprattutto nel sottosoglia).

Due implicazioni sono immediate:

la stipula non è un “di più” burocratico, ma il luogo in cui il rapporto obbligatorio prende forma civilistica e diviene fonte immediata di diritti e obblighi; quando la stazione appaltante sceglie di stipulare con atto pubblico notarile, chiama il notaio dentro una sequenza procedimentale già in larga parte definita dalla lex specialis e dagli atti amministrativi presupposti (programmazione, decisione di contrarre, aggiudicazione).

Il problema, quindi, è delimitare l’area di responsabilità del notaio rispetto a quella del responsabile unico del progetto (RUP), che nel nuovo codice assume la regia dell’intero intervento pubblico, dal bisogno fino all’esecuzione.

La funzione notarile tra pubblica fede e attività professionale

La legge notarile del 1913 descrive il notaio, all’art. 1, come pubblico ufficiale istituito per ricevere atti tra vivi e di ultima volontà, attribuire loro pubblica fede, conservarli e rilasciarne copie e certificati. È la definizione classica, che colloca il notaio nello spazio intermedio fra giurisdizione e autonomia privata: non è mandatario delle parti, ma garante imparziale della certezza giuridica.

Nello stesso corpo normativo trovano posto due norme cardine che interessano il nostro tema:

l’art. 28, che vieta al notaio di ricevere o autenticare atti espressamente proibiti dalla legge o manifestamente contrari all’ordine pubblico o al buon costume; l’art. 47, che gli impone di indagare la volontà delle parti e, sotto la propria direzione e responsabilità, curare la compilazione integrale dell’atto.

Si tratta di disposizioni che, lette insieme, definiscono una funzione che non può ridursi alla mera “presa d’atto” della dichiarazione negoziale: l’indagine della volontà e l’adeguamento dello schema negoziale alle tipologie previste dall’ordinamento sono parte essenziale della prestazione notarile, anche in una logica di “personalità” e non delegabilità dell’attività.

La dottrina notarile più attenta insiste da tempo su questo punto: il notaio è pubblico ufficiale nella fase “esterna” (forma, procedimento, fede pubblica) e libero professionista nella fase “interna” di costruzione dell’assetto di interessi, ma le due dimensioni non sono separabili: il controllo di legalità è tanto formale quanto sostanziale, nei limiti del quadro normativo applicabile.

Il controllo di legalità: ampiezza e limiti secondo la giurisprudenza

La giurisprudenza di legittimità ha progressivamente chiarito che il controllo di legalità del notaio non si arresta al vaglio della validità formale dell’atto, ma si estende – entro confini ragionevoli – alla verifica di conformità dell’operazione allo schema legale e alla tutela degli interessi delle parti e dei terzi coinvolti.

Da un lato, si afferma con forza che il notaio risponde quando riceve atti rientranti nell’area del divieto dell’art. 28 legge notarile, cioè atti espressamente proibiti o in manifesta contrarietà con norme imperative, ordine pubblico o buon costume. La più recente giurisprudenza disciplinare ribadisce che la condotta illecita può sussistere anche quando l’atto sia astrattamente suscettibile di successiva sanatoria: la responsabilità scatta al momento della stipula, se il notaio presta il proprio ministero a un negozio vietato.

Dall’altro lato, la Cassazione ha anche delimitato questo dovere, escludendo che il notaio sia gravato da un obbligo generalizzato di accertamento “tecnico” o fattuale che esuli dal contenuto dell’atto e dalle dichiarazioni delle parti, se non nei casi in cui la legge glielo richiede espressamente. È indicativa, ad esempio, la linea giurisprudenziale in tema di abusi edilizi: proprio in relazione alle compravendite immobiliari si è affermato che il notaio deve controllare la presenza delle dichiarazioni e degli estremi urbanistici prescritti a pena di nullità, ma non è tenuto ad una autonoma indagine sulla effettiva conformità dell’immobile, salvo che emergano elementi macroscopici di irregolarità.

La recente riflessione sulla responsabilità da “contatto sociale” del notaio verso terzi segnala, infine, che la sua prestazione è funzionalmente orientata ad assicurare la serietà e certezza dell’atto anche rispetto a soggetti estranei alla stipula: quando viola regole di diligenza qualificata poste a tutela dei terzi, può risponderne in via contrattuale.

Il quadro che ne esce è chiaro:

non esiste un obbligo onnicomprensivo di “garanzia del risultato economico” o di protezione da qualsiasi rischio; esiste invece un obbligo di controllo di legalità qualificata, che copre: – la liceità dell’atto nei termini dell’art. 28; – la correttezza dello schema negoziale adottato; – il rispetto delle prescrizioni formali e sostanziali che il legislatore collega alla validità dell’atto in quella specifica materia.

Il contratto d’appalto pubblico come oggetto dell’attività notarile

Trasliamo ora questi principi sul terreno degli appalti pubblici.

Nel nuovo codice, il contratto di appalto è ancora una volta un contratto di diritto privato, cui si applicano, per quanto non derogato, le norme del codice civile. L’elemento pubblicistico sta nelle fasi a monte (programmazione, gara, aggiudicazione) e nella disciplina del suo svolgimento (esecuzione, varianti, ecc.), ma il momento della stipula resta luogo di incontro fra due volontà che si esprimono in forma negoziale.

L’art. 17 concentra nella decisione a contrarre l’individuazione degli elementi essenziali del contratto e dei criteri di selezione: ne risponde la stazione appaltante, per il tramite del RUP e degli organi competenti.

L’art. 18, poi, disciplina la forma della stipula e apre, fra le opzioni possibili, all’atto pubblico notarile. In questi casi, il notaio si colloca alla fine di una catena decisionale che ha già:

determinato il fabbisogno e programmato l’intervento; definito la lex specialis; svolto la procedura di scelta del contraente; adottato l’aggiudicazione efficace.

Ciò significa che:

la legittimità amministrativa degli atti presupposti, in linea di principio, è affidata ai controlli interni ed esterni all’amministrazione (RUP, organi di controllo, ANAC, giudice amministrativo); il notaio è chiamato a tradurre in forma di contratto quell’assetto di interessi già conformato dalla procedura, verificando la coerenza tra il contenuto del documento da rogare e gli atti amministrativi di riferimento, oltre che la conformità del negozio alle norme imperative di diritto civile e speciale.

È qui che si gioca il confine delicato: il notaio non è “chiamato” nel codice dei contratti come organo di controllo della fase di affidamento, ma come possibile ufficio rogante della stipula. Non gli compete una rinnovata valutazione della regolarità della gara, né un giudizio sostitutivo sull’opportunità dell’affidamento.

Cosa deve (e cosa non deve) controllare il notaio

Alla luce di quanto sopra, si possono tracciare, in termini sostanziali, alcune coordinate.

a) Il notaio non è giudice della legittimità della procedura di gara

Non rientra nei suoi doveri:

sindacare se la procedura prescelta dalla stazione appaltante sia la “migliore” rispetto alle soglie o alle condizioni di mercato; valutare la correttezza delle operazioni di gara (ammissioni/esclusioni, attribuzione dei punteggi, scelta del criterio di aggiudicazione); verificare la conformità della lex specialis ai principi del codice o del diritto UE.

Questi profili attengono all’attività amministrativa e ai suoi controlli naturali; su di essi il notaio, di regola, non ha né la piena contezza documentale né la competenza istituzionale per intervenire.

b) Il notaio deve controllare la liceità e coerenza del contratto da rogare

Qui l’angolo visuale cambia. Davanti a sé il notaio non ha l’intero procedimento, ma il fascicolo contrattuale: l’atto da rogare, gli estremi della decisione a contrarre e dell’aggiudicazione, talora lo schema di contratto approvato in via preventiva. Su questo microcosmo i suoi doveri sono tutt’altro che ridotti:

deve verificare che il contenuto del contratto sia compatibile con il titolo legittimante: lo scostamento grave e ingiustificato dallo schema approvato o dal contenuto dell’offerta potrebbe porre problemi di liceità, se integra una modificazione sostanziale non consentita dalla disciplina dei contratti pubblici; deve curare che la causa del negozio, così come risulta dal testo, non si ponga in evidente frode alla legge (si pensi ad un contratto che, sotto veste di appalto di servizi, mascheri un affidamento di personale vietato, oppure ad un affidamento artificiosamente frazionato in più contratti per sottrarsi alla gara); deve rifiutare il ministero nei casi in cui emergano con evidenza profili di contrarietà a norme imperative che collocano l’atto nell’orbita dell’art. 28 legge notarile (ad esempio, un contratto stipulato da soggetto palesemente privo di potere rappresentativo – si pensi ad un dirigente decaduto – oppure un atto che disapplichi in maniera frontale una norma di nullità testuale).

c) Il controllo si àncora sempre all’art. 28 e all’art. 47 l.n.

L’art. 28 non impone al notaio di inseguire ogni possibile ipotesi di invalidità, ma di evitare la ricezione di atti che si collocano, in modo manifesto, fuori dall’area di liceità che l’ordinamento ammette. La dottrina ha ben chiarito che non ogni contrarietà opinabile a norme di legge integra un “atto espressamente proibito”: occorre un dato testuale o un quadro giurisprudenziale consolidato che renda evidente il divieto.

L’art. 47, dal canto suo, obbliga il notaio a “tradurre” la volontà delle parti in formule giuridicamente corrette, senza travisarne il contenuto. Nel campo degli appalti ciò significa, ad esempio:

assicurare che le clausole essenziali (oggetto, prezzo, termini di esecuzione, garanzie, penali) siano formulate in modo coerente con la disciplina codicistica e speciale; sconsigliare o evitare clausole che determinerebbero nullità totali o parziali manifeste (es. clausole esonerative di responsabilità incompatibili con il regime inderogabile, pattuizioni in palese contrasto con l’equilibrio contrattuale imposto dal codice dei contratti); verificare che i poteri rappresentativi degli organi della stazione appaltante e dell’operatore economico siano correttamente documentati e richiamati, perché l’atto, sul piano civilistico, produca effetti nei confronti dei rispettivi enti.

Alcuni casi tipici nei contratti d’appalto pubblici

Contratto stipulato in forma “coerente” con gli atti amministrativi, ma procedimento di gara contestato È frequente che, all’atto della stipula, penda un ricorso giurisdizionale contro l’aggiudicazione. Il fatto che il procedimento sia controverso non trasforma di per sé il contratto in atto “espressamente proibito dalla legge”: la stessa disciplina del contenzioso, nel nuovo codice, contempla la possibilità di stipula in pendenza di ricorso, con il sistema di rimedi tipici (inefficacia, subentro, risarcimento).

In questa ipotesi il notaio non ha il dovere di rifiutare il ministero; potrà, semmai, dare atto nel corpo del contratto della pendenza del giudizio, se le parti lo ritengono opportuno, ma il controllo di legalità non si estende a valutare il fumus boni iuris del ricorso.

Contratto che deroga sostanzialmente all’esito della gara Diverso è il caso in cui, al momento della stipula, la stazione appaltante tenti di introdurre modifiche tali da alterare l’equilibrio del contratto rispetto a quanto posto a base dell’aggiudicazione: ad esempio, ampliando in modo significativo l’oggetto o modificando il corrispettivo al di fuori delle ipotesi di adeguamento consentite.

Qui il notaio non è chiamato a rifare il procedimento di affidamento, ma non può neppure chiudere gli occhi: il rischio è quello di concorrere alla formazione di un contratto che, per effetto di tali modifiche, si collochi fuori dal perimetro consentito dal diritto dei contratti pubblici, divenendo potenzialmente nullo o annullabile.

Il dovere di diligenza qualificata impone quantomeno:

di segnalare alle parti la possibile criticità; di invitare la stazione appaltante a riportare negli atti amministrativi la modifica (ad esempio con una variante in corso di gara o nei limiti di una rinegoziazione consentita); in casi estremi, di rifiutare il ministero, se la deviazione assume i tratti della frode evidente alla disciplina di evidenza pubblica.

Contratto in palese violazione di vincoli essenziali (es. divieto di contrarre, interdittive, conflitto di interessi) Il codice dei contratti contiene una serie di cause di esclusione e di divieti (ad esempio in materia di interdittive antimafia o gravi illeciti professionali).

Se, in sede di stipula, emergesse che l’operatore economico è colpito da un provvedimento interdittivo che impedisce la contrattazione con la P.A., ci si avvicina all’area tipica dell’art. 28 l.n.: il notaio, una volta acquisita conoscenza di tale dato, non può limitarsi a rogitare “come se nulla fosse”, perché l’atto si porrebbe in collisione con un divieto legale espresso.

In una simile evenienza, il rifiuto del ministero appare doveroso, o comunque il notaio dovrebbe subordinare la stipula alla previa rimozione del divieto (revoca dell’interdittiva, esito favorevole di eventuali rimedi).

Contratto richiesto oltre il termine legale di sessanta giorni dalla efficacia dell’aggiudicazione

L’art. 18, comma 2, d.lgs. 36/2023 prevede che, divenuta efficace l’aggiudicazione, la stipula del contratto abbia luogo “entro i successivi sessanta giorni”, salvo le ipotesi di diverso termine fissato dalla lex specialis o di differimento concordato con l’aggiudicatario e motivato in base all’interesse della stazione appaltante, compatibilmente con quello generale alla sollecita esecuzione del contratto. La dottrina e i primi commenti tendono a leggere questo termine come funzionale e acceleratorio – con ricadute principali sul rapporto tra amministrazione e aggiudicatario (silenzio-inadempimento, facoltà di scioglimento, possibile revoca dell’aggiudicazione) – più che come causa automatica di nullità della stipula tardiva.

Se, spirato il termine di sessanta giorni, la stazione appaltante chiede comunque al notaio di procedere alla stipula, il superamento del termine, di per sé, non colloca l’atto nell’area degli “atti espressamente proibiti dalla legge” ai sensi dell’art. 28 legge notarile, proprio perché la disciplina di settore non collega espressamente a tale inosservanza una sanzione di nullità o di divieto di contrarre. Il problema resta, in prima battuta, interno al rapporto pubblicistico (eventuale responsabilità della stazione appaltante, facoltà di recesso dell’aggiudicatario, profili di buona fede).

Sul piano del controllo di legalità, il notaio deve però usare la diligenza qualificata propria della funzione: – verificare se esista un provvedimento formale di differimento motivato ovvero una previsione della lex specialis che giustifichi la stipula oltre i sessanta giorni, e richiamarlo nel corpo dell’atto; – accertare che l’aggiudicazione sia tuttora efficace e non sia stata revocata, annullata o sospesa (ad esempio, in esito a contenzioso o a esercizio di poteri di autotutela); – segnalare alle parti, ove non risulti alcun atto di differimento, la possibile criticità sul piano dei rapporti tra amministrazione e aggiudicatario, lasciando traccia, se del caso, nel testo contrattuale.

Solo nel caso in cui emerga che l’aggiudicazione ha perso i suoi effetti (per revoca, annullamento o altra causa tipizzata) e la stazione appaltante pretenda comunque la stipula, la richiesta si avvicina all’area dell’art. 28 l.n.: il notaio non potrebbe prestare il proprio ministero a un contratto privo di titolo legittimante, collocandosi l’operazione in evidente contrasto con il quadro legale di riferimento.

Conclusioni: il notaio degli appalti pubblici tra neutralità e responsabilità

Possiamo allora tornare al quesito iniziale, nella formulazione più pratica: il notaio che roga un contratto d’appalto pubblico è tenuto a “capire se la volontà delle parti sia legalmente legittima”, nel senso di rifare il giudizio di legittimità amministrativa sulla procedura, o deve “solo” dare pubblica fede alla volontà che le parti esprimono?

Il quadro normativo e giurisprudenziale porta, a mio avviso, a tre affermazioni nette:

Il notaio non è giudice della procedura di evidenza pubblica. Non è suo compito rifare il sindacato che appartiene al giudice amministrativo, né duplicare i controlli interni dell’amministrazione. La legittimità della decisione a contrarre, della lex specialis, delle operazioni di gara resta, per definizione, fuori dal suo orizzonte. Il notaio è però tenuto ad un controllo di legalità negoziale, non meramente formale, anche nei contratti d’appalto. Questo controllo discende direttamente dall’art. 28 (divieto di atti espressamente proibiti) e dall’art. 47 (indagine della volontà e direzione della compilazione dell’atto) della legge notarile, ed è confermato da un filone giurisprudenziale che valorizza la funzione di garanzia del notaio e la sua responsabilità verso parti e terzi. Il perimetro operativo di questo controllo, negli appalti, è delimitato da un criterio di ragionevolezza. Il notaio deve:

verificare la coerenza tra il testo contrattuale e gli atti amministrativi presupposti; evitare di prestare il proprio ministero a contratti in evidente contrasto con divieti legali espressi (es. interdittive, divieti di contrarre, nullità testuali); avvertire le parti e, se necessario, rifiutare la stipula quando l’operazione si presenti, alla luce della documentazione a sua disposizione, come manifestamente illecita o fraudolenta.

Non gli si può invece chiedere di trasformarsi in “custode assoluto” della regolarità degli appalti, pena uno snaturamento della funzione notarile e una frizione con il sistema dei rimedi amministrativi.

In questo spazio intermedio – più ampio della mera verbalizzazione, ma più ristretto del sindacato giurisdizionale – si colloca il ruolo del notaio negli appalti pubblici: garante della correttezza civilistica e della liceità manifesta del contratto, non controllore onnisciente della macchina dell’evidenza pubblica.