1. Il quadro: perché la sostituzione dell’esecutore è, “di regola”, una modifica sostanziale

Nel diritto UE degli appalti il punto di partenza è chiaro: la sostituzione del contraente è normalmente una modifica essenziale che richiede una nuova procedura. La giurisprudenza (a partire da Pressetext) ha costruito l’idea che, se un cambiamento avrebbe potuto attrarre altri concorrenti o consentire offerte diverse, allora quel cambiamento non può essere “neutralizzato” in fase esecutiva senza gara.

Questa logica viene poi codificata nell’art. 72 della direttiva 2014/24/UE e, nel nostro ordinamento, nell’art. 120 del d.lgs. 36/2023: la modifica del contratto è ammissibile senza nuova gara solo in ipotesi tipizzate e, soprattutto, se non si trasforma l’operazione economica sottesa. Dentro questa architettura, la sostituzione dell’aggiudicatario è ammessa soltanto in casi tassativi (clausole di gara, successioni “protette” come morte/insolvenza/ristrutturazioni con successione nei rapporti pendenti, e l’ipotesi particolare dell’assunzione di obblighi verso i subappaltatori).

La norma italiana è interessante perché accetta, in modo espresso, che alcune ristrutturazioni societarie possano produrre subentro, ma lo condiziona a tre presupposti che il notaio deve avere sempre in testa mentre imposta l’atto: (i) il subentrante deve soddisfare gli iniziali criteri di selezione; (ii) il subentro non deve implicare ulteriori modifiche sostanziali; (iii) non deve essere finalizzato a eludere l’applicazione del Codice.

Qui si innesta il “mestiere” notarile: la SA valuterà requisiti, affidabilità, continuità; ma il modo in cui l’operazione è descritta, documentata e “tracciata” incide direttamente sulla capacità di superare quella valutazione.

2. Le “ristrutturazioni societarie” idonee al subentro nel Codice dei Contratti

L’art. 120, comma 1, lett. d), n. 2), parla di ristrutturazioni societarie “che comportino successione nei rapporti pendenti”. La formula non coincide con una singola figura del diritto civile o societario: è una clausola generale, che richiama il tema della continuità soggettiva/economica dell’operatore.

Nella prassi, le fattispecie più ricorrenti che “aspirano” a rientrare nel perimetro sono quattro.

La prima è la fusione (anche per incorporazione) e, in generale, la successione universale: il soggetto risultante subentra ex lege nei rapporti, con un effetto che, sul piano civilistico, è più vicino alla continuità che alla sostituzione. Il notaio tende (giustamente) a “sentire” la fusione come un evento che non spezza i rapporti, ma nell’appalto pubblico la domanda non è solo se il rapporto civile prosegue; è se l’amministrazione può accettare che l’esecuzione prosegua con un soggetto formalmente diverso senza che ciò alteri la gara.

La seconda è la scissione (totale o parziale) con assegnazione di un compendio operativo che include la commessa pubblica. Qui la complessità aumenta perché, anche se la scissione ha tratti successori, spesso produce una riallocazione selettiva di risorse, personale, qualificazioni e capacità finanziaria. Proprio questa selettività è ciò che la SA teme quando parla di elusione.

La terza è la cessione o conferimento d’azienda/ramo: tecnicamente non è una “successione universale”, ma può essere una successione funzionale nei contratti dell’azienda (art. 2558 c.c.) se l’operazione è costruita come trasferimento di un complesso organizzato e non come vendita di singoli cespiti. È la fattispecie che più spesso genera contenzioso in materia di requisiti nelle gare e, per riflesso, rende più prudente la SA anche in fase esecutiva.

La quarta è la trasformazione “operativa” (in particolare, la trasformazione di fatto dell’impresa individuale in società attraverso conferimento dell’azienda e prosecuzione dell’attività): qui è rilevante, in chiave attualissima, l’orientamento del Supporto giuridico MIT che ha ricondotto la trasformazione da impresa individuale a s.r.l. (con conferimento dell’intera azienda) alle ristrutturazioni societarie che possono legittimare il subentro, sempre nel rispetto delle condizioni dell’art. 120.

Il notaio, in tutte queste ipotesi, è chiamato a una verifica preliminare che non è “pubblicistica”, ma strutturale: l’operazione produce davvero successione nei rapporti pendenti, o è solo un cambio di “guscio” con trasferimento parziale e selettivo, che lascia fuori pezzi essenziali (personale chiave, attestazioni, mezzi, garanzie, capacità economica)? Se l’operazione è selettiva, non è automaticamente illegittima, ma aumenta l’onere argomentativo e documentale.

3. Continuità dei requisiti e rischio elusione come criterio ordinatore

Nel lessico dell’art. 120 la parola che pesa di più, per l’istruttoria della SA, è “eludere”. La norma non vieta la ristrutturazione; vieta la ristrutturazione usata per aggirare la disciplina (e, nella prassi, per aggirare anche la rotazione o il filtro reputazionale implicito nella scelta del contraente). ANAC, nel comunicato dell’8 novembre 2023, insiste proprio su questi aspetti: le modifiche soggettive richiedono approfondimenti istruttori per verificare che non siano uno schermo elusivo.

Per il notaio questo si traduce in una regola di metodo: l’atto deve poter “raccontare”, in modo verificabile, che l’operatore subentrante è lo stesso operatore economico in senso funzionale, oppure è un operatore che incorpora integralmente ciò che la gara aveva selezionato, senza miglioramenti opportunistici (né peggioramenti occulti) rispetto all'assetto originario.

Qui la giurisprudenza amministrativa in tema di gare è utile come bussola anche per l’esecuzione, perché chiarisce quali segnali la SA considera tipicamente “spie” di elusione. Un esempio classico è l’affitto di ramo d’azienda usato come scorciatoia per partecipare o per mantenere requisiti: Consiglio di Stato n. 6706/2021 ribadisce l’esigenza di verificare requisiti e cause di esclusione anche in capo all’affittante, proprio per evitare che l’operazione diventi un veicolo elusivo; e la giurisprudenza insiste sull’onere di dimostrare una “cesura” gestionale effettiva, cioè la reale disponibilità del compendio organizzato e l’autonomia della gestione.

Questa logica, in fase esecutiva, si rovescia: mentre in gara si teme che l’operazione “presti” requisiti, in esecuzione si teme che l’operazione “sposti” il contratto verso un soggetto che non ha più (o non ha mai avuto) l’assetto selezionato. Il test diventa: il subentrante ha, senza interruzioni e senza opacità, i requisiti iniziali? La giurisprudenza amministrativa, anche in anni recenti, rimarca la centralità del possesso ininterrotto dei requisiti come criterio di affidabilità dell’operatore nel ciclo dell’appalto.

4. La prospettiva notarile: l’appalto come “contratto vincolato” e il rischio del disallineamento documentale

L’errore più frequente che genera problemi non è l’operazione societaria in sé, ma il disallineamento fra quattro piani che, nell’appalto pubblico, devono restare coerenti: la lex specialis (e l’offerta), il contratto, l’esecuzione tecnica/amministrativa, e l’operazione societaria.

Un’operazione può essere civilisticamente impeccabile e fiscalmente efficiente, ma “rompere” uno di questi piani. È sufficiente, ad esempio, che l’atto di cessione di ramo includa il contratto pubblico come singolo rapporto, senza trasferire ciò che rende quel rapporto eseguibile secondo l’offerta (risorse, personale, certificazioni, qualificazioni, know-how organizzato). In quel caso, la SA può percepire l’operazione come una cessione del contratto mascherata da cessione di ramo, cioè come sostituzione dell’esecutore priva di continuità sostanziale.

Oppure, caso opposto, l’atto trasferisce tutto il compendio operativo ma non viene costruita una traccia documentale “spendibile” verso il RUP: manca un fascicolo che consenta di verificare in modo rapido e oggettivo (i) cosa è stato trasferito; (ii) perché quel trasferimento integra successione nei rapporti pendenti; (iii) perché il subentrante soddisfa i criteri iniziali; (iv) perché non c’è modifica sostanziale dell’operazione economica.

Qui si innesta il punto più delicato: il notaio non deve “riscrivere” l’appalto, ma deve evitare che l’atto societario lo riscriva di fatto. La linea di confine, in concreto, passa spesso per dettagli: la continuità delle garanzie, la tenuta delle polizze, la voltura o l’emissione di nuova garanzia, la disciplina dei pagamenti e della tracciabilità, la gestione dei subappalti già autorizzati, la continuità del direttore tecnico o delle figure chiave se previste dall’offerta, la governance della sicurezza nei cantieri, la tenuta delle certificazioni di qualità.

Non è materia “notarile” in senso stretto, ma è materia che il notaio intercetta perché incide sull’oggetto economico dell’operazione e sulla sua sostenibilità.

5. Casi tipici e segnali di rischio: come leggerli in chiave art. 120

5.1 Fusione per incorporazione durante l’esecuzione: quando la continuità non basta

La fusione, proprio perché è successione universale, induce il cliente a pensare che “non ci sia nulla da fare”: l’impresa continua, cambia solo la veste. In realtà, la SA non valuta l’ontologia civilistica dell’evento; valuta l’impatto sull’assetto selezionato.

Il rischio classico è la fusione “asimmetrica” in cui l’incorporante non è solo un contenitore, ma un soggetto con proprie criticità: ad esempio, pendenze antimafia, assetti proprietari che impongono verifiche, o un profilo economico-finanziario che altera la percezione del rischio contrattuale. In questi casi la fusione non è vietata, ma la comunicazione alla SA e il corredo documentale diventano essenziali per non far scattare letture difensive.

Un secondo rischio è la fusione che trascina con sé una riorganizzazione operativa: trasferimento di personale, accentramento di funzioni, sostituzione di fornitori strategici. Se questi elementi incidono su tempi, qualità o organizzazione promessa in gara, la SA può interpretare il subentro come “ulteriore modifica sostanziale” oltre alla sostituzione soggettiva, cioè come un doppio salto non consentito dall’art. 120.

5.2 Scissione con assegnazione della commessa: il problema della “selettività” del compendio

Nella scissione, il tema non è tanto la possibilità del subentro, quanto la prova della continuità: che cosa, esattamente, viene assegnato alla beneficiaria perché la commessa sia eseguibile come era eseguibile in capo alla scissa?

Se la scissione crea una “newco commessa” alleggerita, che prende il contratto e pochi beni, lasciando nella scissa la struttura reale, il rischio di contestazione aumenta drasticamente. Perché, nella prospettiva della SA, non è vero che la gara aveva selezionato un “contratto”: aveva selezionato una capacità organizzata. E l’art. 120 consente il subentro per ristrutturazioni societarie solo se l’operazione non diventa un meccanismo per cambiare sostanzialmente l’operatore economico.

Nella documentazione da costruire per il RUP, il notaio può fare la differenza, imponendo (nel dialogo col cliente e coi consulenti) una descrizione del compendio trasferito che non sia meramente contabile, ma funzionale: personale dedicato, mezzi, contratti di fornitura essenziali, certificazioni, qualificazioni, flussi finanziari dedicati, e la disciplina delle garanzie.

5.3 Cessione o conferimento di ramo: quando l’art. 2558 c.c. non è sufficiente, e quando è decisivo

L’istinto civilistico è dire: “c’è l’art. 2558, il cessionario subentra nei contratti dell’azienda”. Ma nell’appalto pubblico non basta affermare la successione; occorre farla reggere dentro l’art. 120.

Qui la Cassazione torna utile per chiarire un punto spesso sottovalutato: la successione nei contratti d’azienda è un effetto legale che si innesta su un fatto (il trasferimento) e produce conseguenze anche senza consenso del terzo, ma il terzo è protetto da poteri di reazione (il recesso per giusta causa entro termini). La recente Cass. n. 2739/2025, per esempio, è richiamata in dottrina per la questione della decorrenza del termine di recesso dal momento in cui il terzo ha notizia dell’efficacia della cessione.

Perché questo interessa il notaio “appalti”? Perché la SA, come terzo, non ragiona in termini di recesso civilistico puro, ma ragiona in termini di legittimità della prosecuzione del rapporto senza gara: pretende tempestiva conoscenza del fatto e pretende prova della continuità. Ogni ritardo comunicativo, ogni opacità sul momento di efficacia, ogni incertezza sul perimetro trasferito alimenta l’idea di elusione o di “fatto compiuto” imposto all’amministrazione.

La giurisprudenza amministrativa su affitto/cessione di ramo è poi un avviso permanente: se in gara si impone la verifica di requisiti anche su soggetti “a monte” (affittanti/cedenti) e si richiede prova della discontinuità gestionale, allora in esecuzione la SA sarà ancora più sensibile a operazioni che sembrano creare schermi o “prestanomi” organizzativi.

5.4 Trasformazione dell’impresa individuale in s.r.l.: un caso-scuola attuale

Il caso è frequente, specie nelle commesse di lavori o servizi dove l’impresa cresce: il titolare vuole “societarizzare” l’attività per ragioni di governance e responsabilità. Civilisticamente si passa spesso da conferimento d’azienda a una s.r.l. (anche unipersonale). L’impresa chiede: “l’appalto prosegue?”.

Il Supporto giuridico del MIT, con parere n. 3834 del 19 novembre 2025, ha ricondotto questa vicenda all’ipotesi dell’art. 120, comma 1, lett. d), n. 2), cioè alle ristrutturazioni societarie che comportano successione nei rapporti pendenti, sottolineando però (coerentemente con la norma) che il subentrante deve soddisfare i criteri iniziali e che l’operazione non deve essere elusiva né accompagnata da ulteriori modifiche sostanziali.

Per il notaio è un assist importante perché offre una base argomentativa “istituzionale”, ma non elimina il problema operativo: la trasformazione deve essere costruita come trasferimento dell’intera azienda (o comunque del compendio necessario) e deve essere documentata in modo da rendere verificabili requisiti e continuità.

6. “Ulteriori modifiche sostanziali”: la trappola che scatta quando il subentro si porta dietro un cambiamento economico

L’art. 120 consente il subentro “protetto”, ma vieta che esso implichi ulteriori modifiche sostanziali. Questa clausola, nella prassi, è la trappola più insidiosa: l’operatore è convinto che l’atto societario basti, ma nel frattempo cambia qualcosa di economicamente rilevante, e quel cambiamento viene imputato al subentro.

Esempi tipici: la beneficiaria della scissione chiede un ribilanciamento del prezzo o dei tempi perché “è un soggetto nuovo”; oppure si modificano le modalità di esecuzione (subappalti, forniture, organizzazione di cantiere) non previste; oppure, ancora, il subentro coincide con un cambio di strategia finanziaria che altera il rischio per la SA. Se la SA percepisce che la ristrutturazione è il vettore di un nuovo equilibrio contrattuale, il tema non è più “solo” la sostituzione dell’esecutore: diventa modifica sostanziale dell’operazione economica, e quindi ritorna l’ombra della nuova gara.

In questa logica, l’atto societario e l’addendum/ricognizione verso la SA dovrebbero essere “conservativi”: dichiarare continuità, mantenere invariati oggetto e condizioni, descrivere trasferimenti e responsabilità senza aprire porte a rinegoziazioni.

7. L’addendum/ricognizione: come essere utili senza “riscrivere” l’appalto

Il notaio non redige l’atto amministrativo della SA e non “autorizza” il subentro. Tuttavia, in molte esperienze, un documento di ricognizione coerente con gara–offerta–contratto (da consegnare al RUP insieme alla comunicazione dell’operazione) è ciò che riduce il rischio di equivoci e accelera l’istruttoria.

Il punto è che l’addendum non deve introdurre novità: deve solo rendere leggibile, in forma contrattualmente neutra, ciò che è già avvenuto per effetto dell’operazione societaria e ciò che resta invariato.

Nel linguaggio, conviene usare una grammatica “a prova di contenzioso”: successione nei rapporti pendenti; invarianza dell’oggetto e delle prestazioni; assunzione integrale di obblighi e responsabilità; continuità di garanzie (o rilascio sostitutivo); continuità di requisiti; assenza di finalità elusive; disponibilità a consentire verifiche. È esattamente il lessico dell’art. 120, e non è un caso: significa costruire un documento che parli la lingua del Codice.

Un accorgimento spesso decisivo è evitare la retorica del “fatto compiuto”: se la comunicazione arriva dopo mesi, o arriva quando il cliente ha già emesso fatture con la nuova ragione sociale senza coordinamento, il RUP si irrigidisce. Invece, una comunicazione tempestiva (anche solo informativa) e un fascicolo chiaro riducono il rischio che la SA interpreti l’operazione come elusiva.

8. Garanzie e responsabilità: ciò che il cliente tende a sottovalutare e la SA guarda per prima

Quando il subentro è costruito bene, la prima cosa che la SA chiede non è “l’atto”: è “chi risponde” e “con quali garanzie”.

In appalti di lavori, la continuità dell’attestazione SOA e della qualificazione può diventare un tema tecnico enorme. La Plenaria n. 3/2017 è un punto di riferimento nella materia della qualificazione in caso di cessione di ramo: nega automatismi decadenza/mantenimento e impone un accertamento concreto su quali requisiti si trasferiscano e quali restino, con effetti sull’attestazione. Anche se è una pronuncia collocata nel contesto SOA, la sua ratio è chiarissima e si riflette nella mentalità delle SA: l’operazione societaria non può essere usata come scorciatoia; bisogna dimostrare, in concreto, che la capacità qualificante c’è.

In servizi e forniture, il tema si sposta su requisiti di idoneità professionale, capacità economico-finanziaria e capacità tecnico-professionale: bilanci, fatturati specifici, certificazioni, personale, esperienze analoghe. Qui il notaio non certifica requisiti, ma può imporre che l’atto (e gli allegati preparati dal cliente) rendano tracciabile il trasferimento del “motore operativo” e non del solo contratto.

9. Comunicazioni e tempistiche: quando “fare bene l’atto” non basta

È facile che il cliente dica: “prima facciamo l’operazione, poi avvisiamo”. È una sequenza che, negli appalti, funziona male.

Il comunicato ANAC insiste sulla necessità di istruttorie accurate e sul controllo del rischio elusivo, anche rispetto alla rotazione: nella pratica, se la SA scopre il subentro “a posteriori”, la prima lettura è difensiva.

Inoltre, sul piano sistemico, il subentro ex art. 120 non è un “diritto potestativo” dell’impresa: è una possibilità che deve attraversare la verifica della SA. Per questo, l’organizzazione documentale prima e contestuale è parte integrante della buona riuscita dell’operazione societaria.

10. Un’ultima cautela: l’art. 120 dialoga con l’art. 124 (e con le ipotesi di crisi dell’esecutore)

L’art. 120, nel punto dedicato al subentro per morte/insolvenza/ristrutturazioni, fa espressamente salvo l’art. 124. Questo richiamo è importante perché ricorda che la sostituzione dell’esecutore, quando è legata a crisi o impedimenti, segue logiche ulteriori (scorrimento, completamento, ecc.) e non può essere “normalizzata” con un atto societario. Anche quando il cliente tenta di presentare come “ristrutturazione” ciò che, sostanzialmente, è una misura di gestione della crisi, la SA potrebbe ricondurre la vicenda nel perimetro dell’art. 124, con conseguenze diverse.

Per il notaio, la regola è semplice: se la ristrutturazione è dettata da tensioni finanziarie o procedure concorsuali (anche solo prospettiche), occorre presidiare ancora di più la linearità della successione e la trasparenza verso la SA, perché l’area “insolvenza/impedimento” è quella in cui la discrezionalità amministrativa si fa più intensa.

Nello studio notarile: cosa chiedere (subito) quando il cliente ha un appalto pubblico in esecuzione

Domanda-chiave: Qual è l’operazione societaria esatta (fusione/scissione/cessione o affitto ramo/trasformazione) e qual è la sua data di efficacia? Perché è decisiva: L’art. 120 consente il subentro solo in ipotesi tipiche; la “data” governa comunicazioni, fatturazione, SAL, garanzie. Cosa serve (in concreto): Delibere, atto, visure, statuti aggiornati, data efficacia civilistica/Registro Imprese.

Domanda-chiave: L’operazione comporta davvero “successione nei rapporti pendenti” o solo trasferimenti parziali? Perché è decisiva: Se non c’è successione, il rischio è una sostituzione non ammessa (modifica sostanziale). Cosa serve (in concreto): Assetto del compendio trasferito: contratti, personale, mezzi, certificazioni, qualificazioni.

Domanda-chiave: Il subentrante conserva/riacquista i requisiti “iniziali criteri di selezione”? Perché è decisiva: È condizione espressa della norma; se non regge, la SA può negare il subentro o risolvere. Cosa serve (in concreto): Fascicolo requisiti (DGUE “a posteriori”, evidenze, SOA/certificazioni, bilanci/fatturati, organigramma).

Domanda-chiave: C’è rischio “elusione” (es. cambio soggetto per aggirare rotazione o criticità del cedente)? Perché è decisiva: ANAC chiede istruttorie e attenzione alle operazioni potenzialmente elusive. Cosa serve (in concreto): nota interna che spiega il razionale economico-industriale, e documento “no-elusion” coerente con art. 120.

Domanda-chiave: Come si allineano gara–offerta–contratto con l’atto societario senza “riscrivere” l’appalto? Perché è decisiva: Se cambiano prestazioni/organizzazione/garanzie, la SA legge una modifica sostanziale ulteriore. Cosa serve (in concreto): Bozza di ricognizione/addendum “conservativo”: invariato oggetto, assunzione obblighi, continuità esecuzione.

Domanda-chiave: Garanzie, polizze, tracciabilità pagamenti: cosa succede il giorno dopo? Perché è decisiva: È la prima cosa che il RUP verifica: chi risponde e con quali strumenti. Cosa serve (in concreto): Polizza fideiussoria aggiornata/nuova, appendici polizze, comunicazione conti dedicati, deleghe/incarichi.

Domanda-chiave: Comunicazioni alla SA: chi, quando, con quale pacchetto documentale? Perché è decisiva: Il “fatto compiuto” è ciò che alimenta diffidenza e contenzioso. Cosa serve (in concreto): PEC con atto, visure, relazione di continuità, fascicolo requisiti, bozza addendum, richiesta interlocuzione RUP.

In definitiva, il subentro da ristrutturazione societaria non è un automatismo “civilistico”, ma un passaggio che deve restare leggibile in chiave di gara, requisiti ed esecuzione. Quando l’operazione è progettata con continuità sostanziale e con un fascicolo documentale coerente, l’istruttoria della stazione appaltante tende a chiudersi senza attriti. Quando invece prevalgono opacità, selettività del compendio o comunicazioni tardive, il rischio è che l’appalto diventi il luogo di un contenzioso evitabile. La funzione notarile, in questa intersezione, è soprattutto una funzione di ordine e tracciabilità. E l’ordine, nei contratti pubblici, è spesso la differenza tra prosecuzione regolare e crisi del rapporto.