Statuto, soldi pubblici, controllo pubblico: la sostanza prevale facilmente sulla forma. La rimessione del GIP di Milano alla Consulta, il parere ANAC, la direttiva 2014/24/UE e la giurisprudenza “Granital-Simmenthal” tornano al centro.


La vicenda Procura Milano- GIP - Fondazione Milano-Cortina 2026 è lo stress test ideale per ricordare che negli appalti pubblici conta chi paga e chi controlla, non solo la targhetta “privato” messa sullo statuto. Mentre la Procura di Milano contesta affidamenti senza gara, il Governo interviene con un decreto-legge interpretativo che dichiara la Fondazione non organismo di diritto pubblico. Il GIP di Milano Patrizia Nobile rimette gli atti alla Corte costituzionale: il nodo è se una norma “ad causam” possa neutralizzare il primato del diritto UE e la nozione (euro-unitaria) di body governed by public law. Spoiler: tra Direttiva 2014/24/UE, d.lgs. 36/2023 e ANAC, il perimetro pubblicistico è stretto. E i giudici – alla luce di Simmenthal, Granital e della recente sent. n. 181/2024 – possono disapplicare la legge interna incompatibile con il diritto dell’Unione. Stavolta l'Esecutivo rischia davvero una brutta figura.

1. Il caso (fatti, atti, cornice)

L’indagine milanese: la Procura contesta, fra l’altro, affidamenti senza gara nel perimetro della Fondazione che organizza i Giochi 2026. Nel 2024 il Governo interviene con un d.l. “interpretativo” per affermare che la Fondazione non è ODP e che le sue attività “non sono disciplinate da norme di diritto pubblico”. Nel 2025 i PM chiedono al GIP di rimettere la questione alla Consulta, reputando incostituzionale la norma. Il GIP Patrizia Nobile ha quindi rimesso gli atti alla Corte costituzionale.

Il decreto-legge in questione: l’art. 11 (pubblicato in G.U. 9 agosto 2024) dispone che l’art. 2, co. 2, del d.l. 16/2020 “si interpreta” nel senso che **le attività della Fondazione non sono disciplinate da norme di diritto pubblico e che la Fondazione non riveste la qualifica di organismo di diritto pubblico; si aggiunge che “opera sul mercato in condizioni di concorrenza e secondo criteri imprenditoriali”. È il cuore del contendere.

Il quadro para-amministrativo: nel 2025 ANAC ha diffuso un approfondimento secondo cui la Fondazione “appare configurabile come organismo di diritto pubblico”, con conseguente obbligo di applicare il Codice dei contratti.

Il nodo giuridico: può un decreto interno “interpretare” il regime di un ente in modo derogatorio rispetto alla nozione euro-unitaria di organismo di diritto pubblico – che è autonoma e di primato – mentre pende un’indagine che proprio su quel regime si basa? Oppure prevalgono le definizioni e i principi della Direttiva 2014/24/UE e del d.lgs. 36/2023?

2. Che cosa è (in diritto) un “organismo di diritto pubblico”

La Direttiva 2014/24/UE definisce l’organismo di diritto pubblico (ODP) come il soggetto (anche privatistico) che: (a) è dotato di personalità giuridica; (b) è istituito per soddisfare esigenze di interesse generale non aventi carattere industriale o commerciale; (c) è finanziato in via maggioritaria dallo Stato/enti pubblici/ODP oppure è soggetto a vigilanza/controllo pubblicooppure i suoi organi sono nominati in maggioranza da soggetti pubblici. Questa nozione è di matrice UE, uniforme, e non si piega alle autoqualificazioni interne.

L’Italia ha trasposto la definizione nel d.lgs. 36/2023 (Codice dei contratti), Allegato I.1, lett. e), senza scarti significativamente rilevanti: se ricorrono i tre requisiti (con l’“alternatività” interna al punto c), l’ente è ODP a prescindere dalla forma civilistica. La qualificazione è funzionale all’applicazione del diritto degli appalti.

Perché conta: la categoria ODP serve ad evitare zone franche dove denaro e potere pubblici si spostano su entità formalmente private per aggirare concorrenza, trasparenza e parità di trattamento. È la ragione per cui la Corte di giustizia, nel definire il perimetro, guarda alla sostanza del rapporto con il pubblico (finanziamento/controllo/nomina) e alla finalità dell’ente (interesse generale non industriale).

3. Il decreto “interpretativo” e i profili critici costituzionali ed euro-unitari. Il Governo rischia davvero una brutta figura (ma chi lo ha consigliato?)

Il testo: l’art. 11 afferma che, per Milano-Cortina, “le attività non sono disciplinate da norme di diritto pubblico” e che la Fondazione “non riveste la qualifica di ODP”. È una “interpretazione autentica” speciale e nominativa (riferita alla sola Fondazione), con un effetto disapplicativo del Codice su un ente dal DNA pubblico (soci pubblici, finanziamenti pubblici, indirizzo pubblicistico).

Primo profilo: contrasto con il diritto UE (2014/24) La nozione di ODP è euro-unitaria e vincolante: se i requisiti sussistono in fatto, un atto interno non può neutralizzarli senza confliggere con la Direttiva. In un simile contrasto, vige il primato del diritto UE e il giudice nazionale devedisapplicare la norma interna incompatibile (Simmenthal, CGUE, 1978). La Corte costituzionale, con Granital (n. 170/1984), ha recepito la regola, poi rielaborata con la “doppia pregiudizialità” (n. 269/2017) e, da ultimo, “temperata” con n. 181/2024: il giudice comune può non applicare la norma interna eurounitariamente incompatibile; può anche sollevare questione di legittimità costituzionale se il caso presenta un “tono costituzionale”.

Secondo profilo: ragionevolezza e divieto di leggi “ad causam” Una “interpretazione autentica” ritagliata su un singolo ente che opera con risorse e governance pubbliche rischia l’irragionevolezza (art. 3 Cost.), oltre a intaccare i principi di concorrenza e trasparenza richiamati dallo stesso art. 1 del Codice (principio del risultato nel rispetto della concorrenza).

Terzo profilo: interferenza con funzione giurisdizionale penale La critica dei PM è netta: “intervento di gravità inaudita” perché incide in corso di indagine, alterando il quadro di riferimento (intercettazioni, sequestri, profitto del reato). È uno dei motivi forti della richiesta di rimessione. Il GIP ha accolto la linea della rimessione alla Consulta.

Quarto profilo: ANAC L’Autorità anticorruzione ha già espresso un approccio opposto: la Fondazione “appare configurabile come ODP” con obbligo di e-procurement. Questo supporta la tesi che il decreto contrasti la sostanza euro-unitaria.

...anticipazione....e Torino 2006?

Il TAR Piemonte n. 362/2004 (caso TOROC) è spesso evocato per dire: “il comitato olimpico non era ODP”. Ma già la Comunicazione governativa del 2024 appare argomento molto debole, sia per la diversa cornice normativa odierna (Direttiva 2014/24 + d.lgs. 36/2023) sia per fatti e governance non sovrapponibili. In sintesi: non è un passe-partout per scavalcare la definizione UE vigente.

4) Il test ODP applicato in concreto alla Fondazione Milano-Cortina (checklist operativa)

Premessa metodologica. La qualifica di “organismo di diritto pubblico” (ODP) discende da una nozione euro-unitaria(Direttiva 2014/24/UE, art. 2, par. 1, punto 4) che guarda alla sostanza: (a) personalità giuridica; (b) finalità di interesse generale non industriale o commerciale; (c) finanziamento/controllo/nomina pubblici (condizioni alternative). Il d.lgs. 36/2023 riproduce questa struttura (All. I.1, lett. e). Se il “test” è positivo, scattano gli obblighi del Codice (procedure, trasparenza, rotazione, ecc.), a prescindere dalla forma civilistica o da autoqualificazioni legislative “speciali”.

4.1. Personalità giuridica (check ✓). La Fondazione ha personalità giuridica, risultando costituita per organizzare i Giochi 2026 e operare quale comitato organizzatore (Host City Contract). Lo statuto (aggiornato 17.1.2023) disciplina organi e fondi (“Fondo di gestione”).

4.2. Finalità di interesse generale non industriale (check ✓). L’organizzazione di un grande evento olimpico e paralimpico è funzione di interesse generale, priva di carattere industriale o commerciale in senso proprio; lo stesso impianto statutario e gli atti degli enti soci inquadrano la missione in termini pubblicistici (promozione sportiva, legacy, sviluppo territoriale).

4.3. “Punto c”: il triplice canale pubblico (almeno uno basta).

  • Finanziamento: la Fondazione è alimentata da contributi e risorse pubbliche significative; la documentazione parlamentare e di finanza pubblica indica continue immissioni di fondi e interventi normativi ad hoc (anche nel 2025).
  • Controllo/vigilanza: la composizione degli organi e gli innesti normativi mostrano un indirizzo pubblico strutturale (estensione/riassetto CDA; membri nominati da soggetti pubblici, inclusa nomina governativa).
  • Nomina organi da parte di soggetti pubblici: la governance è regolata e modulata da fonti pubbliche (CONI/CIP; membri aggiuntivi da decreto PCM/Autorità politica).

4.4. Indizi rafforzativi sostanziali.

  • Rischio d’impresa: la copertura delle perdite e l’attesa di ulteriori iniezioni pubbliche (oltre 300 mln) depongono per assenza di rischio industriale in senso proprio.
  • Soft-law/autorità: ANAC ha già affermato che la Fondazione “appare configurabile come ODP”, con conseguente applicazione del Codice.

Esito del test. I tre requisiti dell’ODP risultano integrati: la Fondazione rientra nel perimetro di amministrazione aggiudicatrice ai fini del d.lgs. 36/2023. Un atto interno “interpretativo” che affermi il contrario collide con la nozione autonoma UE e, quindi, con il primato.

5) Primato UE e poteri del giudice: dal canone Simmenthal-Granital alla linea 269/2017 → 181/2024

5.1. La regola base (Simmenthal). Il giudice nazionale deve garantire la piena efficacia del diritto UE, disapplicando di propria iniziativa qualsiasi disposizione interna contrastante, anche se posteriore. È la celebre C-106/77, Simmenthal.

5.2. L’adeguamento costituzionale (Granital). Con Corte cost. n. 170/1984 (Granital), la Consulta riconosce che il giudice comune applica il diritto comunitario e non applica la legge interna incompatibile, salvo il presidio dei controlimiti.

5.3. La “doppia pregiudizialità” (269/2017) e i correttivi. La sentenza 269/2017 ha disegnato un canale prioritario di rimessione alla Consulta nei casi con doppio profilo (Costituzione + UE), ma mantenendo: libertà di rinvio pregiudiziale alla CGUE; poteri cautelari; e, all’esito, il potere-dovere di disapplicare se persiste il contrasto con il diritto dell’Unione.

5.4. L’aggiornamento “181/2024”. Con Corte cost. n. 181/2024 la Consulta tempera e chiarisce: il giudice comune resta legittimato alla non applicazione della norma interna contraria al diritto UE; la stessa Consulta, quando investita, può dichiarare l’illegittimità per contrasto con l’UE anche a prescindere dall’“effetto diretto”, rafforzando l’assetto cooperativo (rinvio alla CGUE ove necessario).

5.5. Il “caso immigrazione” come prova di vitalità del sistema. Nel 2024–2025, in materia di trattenimento e paesi sicuri, diversi giudici italiani hanno: (i) negato convalide; (ii) disposto rinvii pregiudiziali; (iii) ritenuto di disapplicarenorme interne incompatibili con il diritto UE. In particolare, Tribunale di Roma (Sez. immigrazione) ha sospeso e rimesso alla CGUE su profili centrali (elenco “paesi sicuri”, trattenimento in Albania); altri uffici (es. Tribunale di Catania) hanno motivato espressamente in termini di disapplicazione del “decreto Cutro”. È la dimostrazione pratica del primato operante hic et nunc.

Chiosa per Milano-Cortina. Nello stesso solco, se la norma “interpretativa” su Milano-Cortina fosse incompatibile con la definizione UE di ODP, il giudice Patrizia Nobile potrebbe non applicarla al caso concreto (oltre a rimettere – come qui è avvenuto – la questione alla Consulta).

6) TAR Piemonte 362/2004 (TOROC): che cosa disse davvero, e perché non fa testo oggi

Il dictum del 2004. La II Sezione del TAR Piemonte (n. 362/2004) – nel contenzioso S.U. s.r.l. vs TOROC & FMG – escluse la natura di ODP di TOROC alla luce del diritto allora vigente (pre-codice 2006; pre-Direttiva 2014/24), valorizzando una configurazione “privatistica” del comitato organizzatore di Torino 2006.

Perché non è uno “scudo” oggi.

  1. Cornice UE mutata: la Direttiva 2014/24/UE e la giurisprudenza successiva hanno irrigidito e uniformato la nozione di ODP (focus su interesse generale e triplice canale pubblico).
  2. Dati fattuali diversi: governance e finanziamento di Milano-Cortina appaiono oggi molto più “pubblici” (nomine/indirizzo; coperture e rifinanziamenti).
  3. Autorità indipendente: l’ANAC vede la Fondazione come ODP. Un vecchio precedente amministrativo non sovrasta l’orientamento attuale dell’Autorità e la definizione UE vigente.
  4. Argomento istituzionale: lo stesso Governo, nel giustificare l’art. 11 del d.l. 76/2024, ha dovuto “blindare” via interpretazione autentica la natura privata, segno che la mera evocazione di TOROC non basta; tanto che il GIP ha rimesso la questione alla Consulta: l'Esecutivo - se proprio voleva occuparsi della vicenda - avrebbe dovuto esercitare soft-power per indirizzare il riaffidamento secondo le regole dell'evidenza pubblica, la via del d.l. appare davvero rischiosa.

Conclusione. TAR Piemonte 362/2004 è un dato storico, non una “clausola di esenzione” perpetua: non governa Milano-Cortina 2026 alla luce del diritto positivo odierno e dei fatti sopravvenuti.

7) Gli indizi pubblicistici di Milano-Cortina

  • Interesse generale: organizzazione Giochi olimpici/paralimpici, legacy e sviluppo territoriale (scopo statutario; indirizzo pubblico).
  • Finanziamento pubblico strutturale: ripetuti interventi normativi e rifinanziamenti; continuità aziendale ancorata anche a stanziamenti pubblici.
  • Controllo/nomine pubbliche: composizione del CDA rimodulata per legge, con membri designati da soggetti pubblici e fino a 2 nomine governative (DPCM/Autorità sport).
  • Narrativa “privatistica” correttiva: necessità del d.l. 76/2024, art. 11, per affermare ex lege la non-ODP “in via interpretativa” → indizio di forzatura rispetto al diritto UE.
  • Soft-law autorevole: posizione ANAC pro-ODP.

Sintesi: la sostanza batte lungamente la forma: Milano-Cortina integra l’ODP ai sensi UE/36-2023.

8) Implicazioni pratiche (per Fondazione, affidatari, PA/controlli)

8.1. Per la Fondazione.

  • Obblighi di gara: applicazione del d.lgs. 36/2023 (programmazione, affidamenti, motivazioni, principio del risultato nel rispetto della concorrenza, pubblicità, MePA/PIattaforme).
  • Trasparenza & anticorruzione: cadenzare atti e pubblicazioni (profilo del committente, delibere, affidamenti, incarichi). Coerenza con d.lgs. 33/2013 (anche secondo la traccia del parere ANAC 19/2025 su fondazioni “gemelle”).
  • Rischi 231/contabili: gli affidamenti “fuori Codice” espongono a invalidità/inefficacia dei contratti, danni erariali, possibili profili 231 (corruzione/indebita utilità) e conseguenze penali per turbative.

8.2. Per gli affidatari/fornitori.

  • Due diligence di validità: verificare la catena di legittimazione e gli atti presupposti; introdurre clausole salva-invalidità (tutela compensi per utilità ricevute; meccanismi di rinegoziazione; escrow).
  • Scelta strategica: autodenuncia correttiva (self-cleaning) vs. contenzioso sull’inefficacia per ottenere ristori; definire risk memo interno (timeline gare/affidamenti, esposizione alle azioni di annullamento/inefficacia).

8.3. Per i controlli (ANAC, Corte dei conti).

  • Presidi: focus su rotazione, motivazioni affidamenti diretti, conflitti d’interesse, e coperture delle perdite (profilo danno erariale).
  • Follow-up: in caso di declaratoria della Consulta (o di disapplicazione giudiziale), attivare revisione retrospettivadegli affidamenti e piani di regolarizzazione.

9) Checklist self-assessment ODP + mosse difensive

9.1. ODP-Self Check

  1. Finalità: documento che inquadra l’ente su “interesse generale non industriale”.
  2. Governance: tabella nomine (chi nomina chi? percentuali? quorum?).
  3. Finanziamenti: flussi >50% pubblici? esistono coperture perdite pubbliche?
  4. Controllo: vigilanza/indirizzo pubblico formalizzati? atti di indirizzo?
  5. Rischio d’impresa: esiste effettivo rischio industriale o prevale la garanzia pubblica?
  6. Compliance procurement: mappa affidamenti 2020-2025 (modalità/scelta/valori) e gap-analysis col 36/2023.
  7. Trasparenza 33/2013: elenco presidi, mancanze, piano “entro 60 gg”.

9.2. Se sei affidatario già contrattualizzato.

  • Predisponi memo qualificatorio (ODP-risk) e integrazioni contrattuali (clausole di salvaguardia).
  • Valuta autotutela: offerta di regolarizzazione (es. procedura negoziata/riapertura concorrenza) per preservare il rapporto.
  • Prepara dossier probatorio (prestazioni eseguite, utilità per l’ente) per eventuale azione restitutoria o indennizzi.

9.3. Se sei ente pubblico/socio della Fondazione.

  • Avvia istruttoria formale sulla qualifica ODP e, in via prudenziale, applica il Codice ai nuovi affidamenti.
  • Assicura tracciabilità delle coperture e delibere su eventuali ripiani.
  • Allinea lo statuto e i regolamenti interni ai presidi del 36/2023 (RUO/RUP “di fatto”, conflitti, ecc.).

9.4. Comunicazione & reputazione.

  • Messaggio chiave: “Scegliamo la concorrenza”. Annuncia il ritorno alle gare come strumento di efficienza e legalità; riduci il rischio reputazionale (soprattutto verso sponsor).

Conclusione.

Il ricorso al d.l. rischia di essere per il Governo una cattiva scelta strategica, in grado non solo di rendere ingravescente il conflitto tra Poteri, ma altresì idonea a rafforzar le fila di quanto già puntano il dito per via delle precedenti attività sottoposte al vaglio critico dei controlli giurisdizionali. Sarebbe il caso, stavolta, di tornare indietro.

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